廣東佛山，外地來此打工的年輕男子但某，頭腦靈活、善于思考。起初，但某和其妻子，兩人一起開了一家小餐館。

然而，盡管兩人起早摸黑，沒日沒夜地干，卻沒有賺到什么錢，開餐館的營(yíng)業(yè)收入，除了房租、水電費(fèi)等開支外，幾乎沒有剩余。

淡季時(shí)，還會(huì)虧錢，為了維持生活，但某妻子只得透支信用卡，時(shí)間一長(zhǎng)，出現(xiàn)了窟窿。

后來，隨著孩子的出生，老家父母生病等，但某的生活重?fù)?dān)，令其一下子難以承受了。

為了增加收入，但某經(jīng)過觀察和思考，發(fā)現(xiàn)周圍很多上班族，休息時(shí)無處可去，如果在餐館里增加一項(xiàng)“棋牌”項(xiàng)目，為他們提供麻將娛樂服務(wù)，生意應(yīng)該可以。

說干就干，經(jīng)過申請(qǐng)，但某獲得了批準(zhǔn)，其營(yíng)業(yè)執(zhí)照上，增加了“棋牌”服務(wù)項(xiàng)目。

沒想到的是，但某的“麻將館”一開張，生意異?；鸨?，他一連增設(shè)了8張麻將桌，仍然座無虛席。

隨著時(shí)間的推移，但某的經(jīng)營(yíng)也越來越成熟，他根據(jù)不同顧客的需求，設(shè)置了兩種收費(fèi)模式。

一種是按時(shí)間收費(fèi)，每桌每小時(shí)30元，包含茶水服務(wù)。

另一種是使用籌碼和貴賓卡，對(duì)顧客不固定收費(fèi)，顧客打麻將時(shí)，每自摸一次，需要刷卡充值1元，需要茶水、點(diǎn)心等服務(wù)的，也需要刷卡充值。

牌局結(jié)束后，顧客憑手中的籌碼到吧臺(tái)結(jié)賬。

但是，好景不長(zhǎng)。

一年多后，看著生意興隆，就在但某夫妻二人準(zhǔn)備大干一場(chǎng)的時(shí)候，他們的“麻將”餐館引起了公安機(jī)關(guān)的注意。

2018年12月25日，警方根據(jù)前期偵查，加上群眾的舉報(bào)，對(duì)但某的“麻將”“餐館進(jìn)行了突擊檢查，當(dāng)場(chǎng)抓獲了參賭人員20多人，現(xiàn)場(chǎng)收繳了大量的籌碼和貴賓卡。

到案后，但某沒有絲毫隱瞞，一五一十地交代了自己開設(shè)麻將館的事實(shí)。

當(dāng)天，但某便被公安機(jī)關(guān)采取了刑事強(qiáng)制措施，送進(jìn)了看守所。

第二天，但某因涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)，被刑事拘留。

【案例來源：中國(guó)裁判文書網(wǎng)，廣東省佛山市順德區(qū)人民法院?！?/p>

隨后，經(jīng)過公安機(jī)關(guān)調(diào)查統(tǒng)計(jì)，但某在經(jīng)營(yíng)“麻將館”一年半的時(shí)間里，獲利共計(jì)10余萬(wàn)元。

2019年1月31日，檢察院根據(jù)公安機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，以但某涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪，對(duì)其批準(zhǔn)逮捕。

偵查終結(jié)后，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為，但某以營(yíng)利為目的，提供賭博場(chǎng)所和工具，供他人賭博，其行為觸犯了我國(guó)《刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，涉嫌構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任，遂移送到了檢察院審查起訴。

當(dāng)?shù)貦z察院受理后，于2019年4月3日，以但某開設(shè)賭場(chǎng)罪，向廣東省佛山市順德區(qū)人民法院提起了公訴。

法院審理期間，但某為自己辯護(hù)時(shí)稱：

1、我認(rèn)罪認(rèn)罰，請(qǐng)求從輕處理。

2、經(jīng)營(yíng)“麻將館”期間，里面客人是否存在大額賭博，自己不清楚，也沒有按客人輸贏大小“抽頭”，自己只是收取茶水、場(chǎng)地等服務(wù)費(fèi)。

一般情況下，有客人打麻將輸?shù)?500元之后，自己還會(huì)自毀生意，勸其不要再玩了。

3、自己開餐館，棋牌麻將只是其中一項(xiàng)，餐館整體來說處于虧損狀態(tài)。

從引入棋牌麻將服務(wù)開始到被查獲，餐館總營(yíng)業(yè)額大約是15萬(wàn)元，除去水電費(fèi)2.4萬(wàn)元、房租6.9萬(wàn)元、清潔費(fèi)2.4萬(wàn)元以及4.8萬(wàn)元的餐費(fèi)，實(shí)際上入不敷出，是虧損的。

但某的辯護(hù)人，委托的律師則沒有深入研究法律規(guī)定，只是按部就班地提出了罪輕辯護(hù)：

1、但某無違法犯罪前科，系初犯，同時(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰，如實(shí)供述犯罪事實(shí)。

2、被告人但某經(jīng)營(yíng)“麻將館”，是依法得到了批準(zhǔn)的，其營(yíng)業(yè)執(zhí)照上標(biāo)明的經(jīng)營(yíng)范圍，除了餐飲，還包括棋牌服務(wù)。

3、但某的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，一直處于虧損狀態(tài)，沒有盈利。

4、但某家庭困難，其父母患病，女兒尚幼，需要其照料。

綜合以上幾點(diǎn)，請(qǐng)求法庭在量刑時(shí)，對(duì)但某依法予以從輕或者減輕處罰。

法院審理后認(rèn)為：

首先，根據(jù)審理查明的事實(shí)表明，本案被告人但某經(jīng)營(yíng)棋牌，是依法取得了相關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，其經(jīng)營(yíng)范圍，包含“棋牌”服務(wù)。

因此，但某在餐館內(nèi)提供麻將桌，供客人打牌娛樂，收取服務(wù)費(fèi)，屬合法經(jīng)營(yíng)行為。

其次，本案沒有證據(jù)表明，但某的麻將館內(nèi)，存在大額賭博行為。

同時(shí)，但某收取服務(wù)費(fèi)的方式，較為穩(wěn)定，不存在以輸贏大小“抽頭”、和賭資“掛鉤”等的行為。

其收取的費(fèi)用，包含場(chǎng)地、茶水服務(wù)等經(jīng)營(yíng)成本，在正常合理的范圍之內(nèi)。

對(duì)此，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處”。

本案被告人但某的行為，符合以上規(guī)定，其行為屬于“提供棋牌室等娛樂場(chǎng)所，只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為”，依法不以賭博論處。

因此，本案但某的行為，不具備我國(guó)《刑法》規(guī)定的開設(shè)賭場(chǎng)罪的社會(huì)危害性和刑事處罰的必要性，依法不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。

據(jù)此，2019年6月25日，廣東省佛山市順德區(qū)人民法院對(duì)本案作出了判決，結(jié)果為：但某不構(gòu)成犯罪，無罪釋放。

【律師說法】

一、有人提出，本案“被告人自己都認(rèn)罪了，而法院卻判其無罪”，這合理嗎？

毫無疑問，本案法院的判決，是符合法律規(guī)定的。

根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第六條的規(guī)定，人民法院進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！?/p>

實(shí)事求是，依法辦事，是刑事司法活動(dòng)的準(zhǔn)則。

本案中，無論是公安機(jī)關(guān)，還是檢察院，都認(rèn)為但某的行為，構(gòu)成了開設(shè)賭場(chǎng)罪，甚至包括但某自己，也認(rèn)為自己構(gòu)成犯罪了，為了獲得從輕處理，其甘愿認(rèn)罪認(rèn)罰。

但是，人民法院在審理時(shí)發(fā)現(xiàn)，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，本案但某依法不構(gòu)成犯罪，公訴機(jī)關(guān)的指控不當(dāng)。

正常情況下，刑事訴訟中，公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯罪，被告人自己也認(rèn)罪認(rèn)罰的，人民法院依法作出判決時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。

但是，本案屬于例外。

對(duì)于本案情形，法律也有明確規(guī)定。

我國(guó)《刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定：“對(duì)于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：

(一)被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的”

相應(yīng)的，人民法院經(jīng)審理后，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決。

因此，本案法院的處理結(jié)果，既符合法律規(guī)定，也非常合理，是法治的真正體現(xiàn)，值得稱贊。

二、“罪刑法定”，是刑法的重要原則，任何犯罪，需要追究刑事責(zé)任，必須由法律明確規(guī)定。

“未經(jīng)人民法院依法判決，任何人都不得確認(rèn)為有罪”。

認(rèn)定一個(gè)行為構(gòu)成犯罪，必須由法律作出明確規(guī)定。

“法無明文規(guī)定不為罪”和“法無明文規(guī)定不處罰”，是刑法的兩條重要原則。

我國(guó)《刑法》第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;

法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”

本案中，但某按照相關(guān)規(guī)定，取得了“棋牌”經(jīng)營(yíng)服務(wù)許可，具有經(jīng)營(yíng)資格。

其在經(jīng)營(yíng)棋牌服務(wù)過程中，沒有違反法律規(guī)定，屬于“提供棋牌室等娛樂場(chǎng)所，只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為”。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處”。

根據(jù)以上司法解釋的規(guī)定，本案但某的行為，不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。

三、本案值得一提的是，被告人但某的辯護(hù)人的表現(xiàn)，令人不敢恭維，可稱得上是失誤，幸好的是沒有造成重大損失。

本案案情并不復(fù)雜，法律關(guān)系也比較簡(jiǎn)單。

作為刑事案件被告人的辯護(hù)人，根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》的規(guī)定，辯護(hù)人的職責(zé)，是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

同時(shí)，我國(guó)《律師法》也規(guī)定：律師擔(dān)任刑事辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

本案中，被告人但某不是法律專業(yè)人士，法律知識(shí)欠缺，對(duì)自己的行為發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，將自己依法不構(gòu)成犯罪的行為，認(rèn)為是犯罪的了，這無可非議，也屬正?，F(xiàn)象。

但是，作為法律專業(yè)人員的律師，擔(dān)任本案但某的辯護(hù)人，犯此錯(cuò)誤，實(shí)屬不該。

針對(duì)本案但某的行為，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的司法解釋，明確規(guī)定了，不構(gòu)成犯罪。

該律師，要么是工作作風(fēng)不扎實(shí)，應(yīng)付了事，不深入研究案情，習(xí)慣性地、程序式地作罪輕辯護(hù)，而不是根據(jù)司法解釋規(guī)定，作無罪辯護(hù)。

要么就可能是疏于學(xué)習(xí)，壓根兒就不知道該司法解釋。

但是，無論是屬于哪種情況，作為辯護(hù)人，都是不稱職的。

按律師行業(yè)管理規(guī)定，他是可能會(huì)受到懲戒的。

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